La loi du 5 février 2016 dite « pot-pourri II » a modifié la loi du 17 mai 2006 en vue d’exclure les condamnés qui ne sont pas « autorisés ou habilités à séjourner sur le territoire » du bénéfice de pratiquement toutes les modalités d’exécution de la peine et de faciliter et accélérer leur éloignement du Royaume, et ce, au principal motif qu’il serait « impossible » pour ces condamnés de « préparer ou développer une réinsertion en Belgique après la libération ». Une controverse jurisprudentielle est rapidement apparue à propos des étrangers détenus titulaires d’une « annexe 35 ». Ce document, intitulé « document spécial de séjour », est en effet délivré à certaines catégories d’étrangers qui ont introduit un recours au Conseil du contentieux des étrangers contre des décisions de refus ou de retrait de séjour émises par l’Office des étrangers. Ce document précise cependant que l’étranger qui en est titulaire « n’est ni admis, ni autorisé au séjour mais peut demeurer sur le territoire du Royaume dans l’attente d’une décision du Conseil du Contentieux des Etrangers ». La Cour de cassation a récemment cassé un jugement du tribunal de l’application des peines de Bruxelles du 22 mars 2017, par lequel le tribunal avait refusé d’octroyer la surveillance électronique, au motif que l’étranger concerné, détenteur d’une annexe 35, n’était « pas admis ni autorisé au séjour ». La Cour de cassation motive sa position en affirmant que « l’étranger à qui ce document a été délivré, bien qu’il ne soit ni admis ni autorisé au séjour, peut demeurer sur le territoire et n’est pas en séjour illégal, et que tant que cette situation perdure, la finalité de réinsertion sociale poursuivie par l’octroi d’une modalité d’exécution de la peine n’est pas impossible à atteindre
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